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手刷pos機經營違法嗎
作者：鄧世運律師團隊
鄧世運律師，北京市煒衡(廣州)律師事務所高級合伙人、網絡犯罪刑事業務部主任，廣州市律師協會經濟犯罪刑事法律專業委員會委員、維護律師執業合法權益工作委員會委員。擁有十余年律師執業經驗，主攻網絡犯罪、經濟犯罪的辯護和刑事危機的合規應對。
刷單行為，構成非法經營罪的常見原因是，被認定屬于《最高人民法院 最高人民檢察院 關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條中的“明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息服務”。此外，部分刷單行為也可能是因為被認定屬于刑法第二百二十五條第（三）項的“非法從事資金支付結算業務”，構成非法經營罪。
《最高人民法院 最高人民檢察院 關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定，
違反國家規定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”：
（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；
（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；
（三）非法為他人提供支票套現服務的；
（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。
在司法實踐中， “套現型”刷單和“洗錢型”刷單，都可能被認定屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”。
一、 “套現型”刷單
江蘇省南京市鼓樓區人民法院（2019）蘇0106刑初788號刑事判決書
法院認定，被告人林某某等人，利用其實際控制的金喵公司、盛加公司在蘇寧公司蘇寧易購平臺開設商戶進行虛假交易，利用蘇寧任性付付款方式進行套現；通過蘇寧公司商戶管理人員封某（另案處理）介紹，利用蘇寧易購平臺商戶大象公司、燦燁公司進行虛假交易，利用蘇寧任性付付款方式進行套現；利用蘇寧易購平臺商戶榮鼎成公司進行虛假交易，利用蘇寧任性付付款方式進行套現。
法院認為，林某某等人共同利用盛加公司等，在沒有真實交易的情況下，通過虛構交易，將蘇寧消費金融有限公司的資金直接支付給客戶，并從中獲利，系未經國家有關主管部門批準非法從事資金支付結算業務的行為，符合非法經營罪的構成要件。
律師評析
最高人民法院法官姜永義、陳學勇、陳新旺在《〈關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中指出，傳統的信用卡套現行為，一般是指使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金的行為。傳統套現行為已被非法經營罪所規制[1]。但隨著互聯網支付的興起，支付結算的方式發生巨大變化。除了使用POS機等終端機具支付外，還包括其他各種受理終端和網絡支付接口；而套現的方式也呈現多樣化，除信用卡套現行為外，還包括以各種非法方式向指定付款方支付貨幣資金的行為。據此，《解釋》第一條第一項將虛構支付結算的其他情形納入“非法從事資金支付結算業務”的范疇[2]。
上述觀點，在江蘇省南京市中級人民法院（2020）蘇01刑終735號刑事裁定書就有體現。法院在闡述裁判理由時指出，我國刑法第二百二十五條第（三）項關于非法從事資金支付結算業務的規定，主要是針對非法為他人辦理大額資金轉移、非法套現等資金支付結算業務情節嚴重的行為所作的規定。隨著互聯網支付的興起，支付結算的方式、方法發生了很大變化，套現的行為、方式也呈多樣化。因此，對套取現金進行非法支付結算的認定，不僅限于利用信用卡等進行套現的行為，還應包括以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的行為。
在全國首例利用花唄套現以非法經營罪論處的案例[3]中，法院認為，被告人在沒有真實交易的情況下，通過虛構交易，將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶，并從中獲利，系未經國家有關主管部門批準非法從事資金支付結算業務的行為，符合非法經營罪的構成要件。
二、“洗錢型”刷單
四川省成都市中級人民法院（2021）川01刑終23號刑事判決書
法院認定，林某某等人，通過利用被告人楊某某的朵安系統[4]從事支付結算業務。2019年6月至7月間，林某某等人利用拼多多平臺的支付通道以虛構交易的方式為“盤口”（各類棋牌、博彩類APP）或其他需要過賬的人提供資金支付結算通道，以此抽成獲利。同時亦會注冊店鋪進行刷單，扮演中間商的角色，聯系上下游的“盤口”和拼多多店鋪持有者，收取0.3%的手續費。
法院認為，林某某等人違反國家規定，未經國家有關主管部門批準，使用網絡支付接口等方法，以虛構交易等非法方式向指定付款方支付貨幣資金，擾亂市場秩序，其行為均已構成非法經營罪。
律師簡析
《中國人民銀行支付結算辦法》第三條規定，本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。第六條規定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。但法律、行政法規另有規定的除外。可見，未經批準的單位和個人不能以上述“中介機構”的身份參與到支付結算環節中來，也就是說未經批準就不能以類似上述銀行的業務模式進行經營。
《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條規定，支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。未取得支付業務許可從事該業務的行為，違反《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第（三）、（四）項的規定，破壞了支付結算業務許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節嚴重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項，以非法經營罪追究刑事責任。
因此，未取得支付業務許可，通過實際控制的賬戶接受他人資金，再根據客戶訂單信息或者其他支付要求轉移資金至收款人的賬戶，并從中牟利，充當“中介機構”角色的，屬于非法經營罪中的“非法從事資金支付結算業務”。
注釋：
[1]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。[2]參見姜永義、陳學勇、陳新旺：《〈關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民法院報》2020年2月27日。[3]重慶市江北區人民法院（2017）渝0105刑初817號刑事判決書[4]被告人楊某某伙同他人通過技術手段搭建了第四方聚合支付系統（朵安 1 / 4 ）和刷單系統幫助他人做資金結算，主要方式為：通過該系統與拼多多電商平臺鏈接，以虛構買家信息、虛構交易訂單、虛構物流信息及簽收貨物信息等方式，利用拼多多店鋪的收款渠道，建立非法支付結算通道，為棋牌、博彩類APP提供資金支付結算服務并收取傭金。
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